Çocuğun velayet hakkının anne ve baba tarafından birlikte kullanılması ortak velayet olarak ifade edilmektedir. Ortak velayet durumunda ebeveynler ortak çocuğun yetiştirilmesi, bakımı ve gözetimine gibi velayet hakkına ilişkin konularda ortak karar almaktadır. Ortak velayet evlilik birliği devam ederken geçerli olmakla birlikte, belirli şartların varlığı durumunda boşanma sonrasında da geçerli olabilmektedir.
Türk hukukunda TMK m.336 uyarınca “Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanır” düzenlemesi ile ortak velayet evlilik birliği sürecince kabul edilmektedir. Ancak ortak velayetin boşanma sonrasında geçerli olup olmayacağı kanunda düzenlenmemiştir.
Yargıtay boşanma sonrasında ortak velayetin mümkün olmadığını verdiği kararda şu şekilde açıklamıştır; “Evlilik devam ettiği sürece ana-baba velayeti birlikte kullanırlar. Boşanma ve ayrılığa karar verilmesi halinde hakim velayeti eşlerden birine vermek zorundadır. ( TMK.md.336 ) Yabancı mahkemenin çocukların velayetini yazılı şekilde düzenlemesi Türk Medeni Kanununa aykırıdır. ( MÖHUK. mad. 38/c ) Bu nedenlerle mahkemenin velayet düzenlemesine yönelik tenfiz isteğini reddetmesinde isabetsizlik yoktur.” (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2006/2773 K., 2006/9267 T., 12/06/2006). Bir başka kararda, ortak velayetin boşanma sonrasında sürdürülememesinin nedeni olarak Türk kamu düzeni gösterilmiştir; “Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir” (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/15771 E., 2017/1737 K.)
24/03/2016 tarihinde “11 numaralı Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye EK 7 Numaralı Protokol”’ün resmi gazetede yayımlanarak, yürürlüğe girmesi ile ortak velayet iç hukukumuzda uygulanabilir hale gelmiştir. Nitekim protokolün yürürlüğe girmesiyle birlikte Yargıtay yerleşik içtihadında değişikliğe gitmiş ve 2017 yılında “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir”, ortak velayetin Türk hukukunda uygulanabileceğini yönünde karar vermiştir. ( Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 2016/15771 E. 2017/1737K.)
Protokolün 5. Maddesinde “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir” düzenlenmiştir. Madde uyarınca, eşler gerek evlilik birliği içerisinde gerekse boşanma sonrasında çocuk üzerindeki hak ve yükümlülükler bakımından eşit konumda olacak ve çocuğun bakımı, gözetimi, yetiştirilmesi konularında eşit derece sorumlu olacaktır.
Maddede yer alan “Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir” düzenlemesi ile ortak velayete ilişkin kararlarda çocuğun üstün yararının göz edilmesinin gerekliliğine vurgu yapılmıştır. Bu kapsamda Türk hukukunda ortak velayete ilişkin verilen kararlarda hukukun genel prensiplerine göre bazı unsurların bulunması gerekmektedir. İlk olarak ortak velayetin söz konusu olabilmesi için tarafların ortak velayeti kabul etmesi gerekmektedir. Tarafların ortak velayet konusunda anlaşmaları ortak velayet kararının mahkeme tarafından verilmesi için yeterli olmayıp, çocuğun üstün yararının varlığı gözetilmektedir. Ortak velayet kararının verilebilmesi için ortak velayetin çocuğun menfaatine bir durum oluşturması gerekmektedir, aksi bir durumda velayet anne ya da babaya bırakılmaktadır. Tarafların istemi ve çocuğun üstün yararının değerlendirilmesi sonucunda hakim kendisine kanunen tanınmış takdir yetkisini kullanarak somut olaya ilişkin ortak velayet kararı verebilecektir. Ortak velayet kararının verilmesi durumunda, ebeveynler ortak çocuğun eğitim, sağlık gibi masraflarına ekonomik güçleri oranında eşit olarak katlanacaktır.
